有轮奸想法但是未遂该怎么判

　　很多时候当案件已经正式的判定之后，我们很少会反抗质疑，会认为结局就是这样了，再反抗也没有多大的益处。其实这种想法是非常错误的，如果案件中存在什么猫腻，或者是有一些可以纠正出来的错误，我们都应该积极的进行申诉，这样才能更好的保护自己的合法权益，比如下文这个案件。

　　一起强奸案，在被害人提出刑事申诉、请求抗诉后，常州市人民检察院控申处高度重视，提前介入、全程参与该案办理。目前，两位被告人的刑期分别由原审判决的三年六个月和三年，改判为十年以上。

　　案发：两小伙子共同预谋强奸

　　2012年3月下旬，南大街某出租屋内，20岁刚出头的邵某和卜某看了几张黄片后，躁动难耐。邵某对卜某说：“你敢不敢去强奸女孩子?”卜某说：“我敢!你敢不敢?”邵某哼了一声：“你敢，我也敢。”

　　随后，邵某和卜某买了望远镜、绳子等工具，锁定了“目标”。

　　2012年4月1日凌晨12点多，女孩小田上夜班回家，邵某和卜某远远地跟在她后面。当小田走到钟楼区广化桥东侧一废品收购站旁时，两人发现四周什么人也没有，互相使了个眼色就冲上去，一个抱头，一个抱脚，将小田抬进了收购站旁的绿化带内。

　　绿化带内，邵某用扇耳光、言语威胁等手段，对小田实施了强奸。期间，卜某协助他按住小田的手脚。当卜某准备强奸小田时，却因生理原因，未能得逞。

　　申诉：被害人不服一审判决，提出刑事申诉

　　邵某、卜某强奸一案被提起公诉后，原审法院对被告人邵某、卜某以普通强奸共同犯罪予以认定。2012年8月10日判处被告人邵某有期徒刑三年六个月;被告人卜某有期徒刑三年。

　　“他们两个想轮奸我，怎么可能只判三年?”2012年9月7日，被害人小田不服判决，认为法院量刑过轻，提出刑事申诉，请求抗诉。

　　争议：一个强奸既遂，一个未遂 情节认定有分歧

　　根据刑法相关规定，普通强奸共同犯罪在三至十年量刑，如果认定“二人以上轮奸的”加重情节，应当处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而原审判决对两被告人只分别判处三年六个月和三年刑期。面对“十”和“三”的巨大落差，钟楼区检察院控申部门高度重视，立即投入了复查。

　　检察官发现，该案产生分歧的关键问题是对于强奸犯罪中一人既遂、一人未遂的情形是否应当认定“二人以上轮奸的”情节，这也正是司法实践中长期争论的难点问题。原审法院认为，认定轮奸情节必须以至少两个以上行为人的强奸行为均达到既遂状态为标准，如果一人既遂，一人未遂，则不能认定为轮奸，只能认定为普通强奸共同犯罪。

　　“轮奸属于强奸犯罪的加重情节，而非独立的罪名，本身不存在既遂与未遂的问题，对轮奸情节的认定与强奸既遂或者未遂之间没有必然的关联关系。”钟楼区检察院控申部门经复查认为，构成轮奸的前提是行为人主观上具有轮奸共同故意，客观上存在二人以上轮奸行为，而不论行为的结果如何。明确了争议和分歧所在，钟楼区检察院控申部门认为原审判决确有错误可能，于是向市检察院控申处作了汇报。

　　抗诉：维护申诉人合法权益 启动审判监督程序

　　接到汇报后，市检察院控申处决定立案复查，并在第一时间派办案经验丰富的承办人员提前介入、全程参与该案办理。

　　“法律之所以将二人以上轮奸列为强奸犯罪的加重情节，是因为这种行为完全无视被害人的自由与尊严，无视社会伦理规范的约束，其对被害人身心的强制和伤害、对社会公众安全感的破坏远比普通强奸更为严重，因此，犯罪者的主观恶性更重，社会危害性更大。”反复研究类似案件后，承办人员认为，邵某、卜某轮奸案事实清楚，证据充分，“邵某、卜某二人事先经详细预谋，其主观上具有明确的轮奸共同故意;客观上具有采用暴力手段，在同一时间段、同一地点对同一被害人轮流实施奸淫的行为。二被告人的主观恶性及人身危险性更深重，社会危害性也相应增大，根据刑法罪刑相适应的原则，理应对其从重处罚。”

　　2012年11月13日，市检察院检察委员会讨论一致，决定对该案按照审判监督程序向常州市中级人民法院提出抗诉。

　　改判：再审法院采纳抗诉意见 被告人被判十年

　　2014年1月，常州市中级人民法院经审查后对该案开庭审理。2014年1月17日，再审法院采纳抗诉意见，认定被告人邵某、卜某的行为有二人以上轮奸的情节，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，一审判决应予纠正。最终，该案改判被告人邵某有期徒刑十年六个月，被告人卜某有期徒刑十年。

　　“该案最大程度保障了刑事申诉人的救济权利，实实在在让老百姓在每一个案件中，感受到公平正义。”承办此案的负责人说。